“Uma das formulações contemporâneas mais significativas no âmbito da dogmática dos direitos
fundamentais consiste em que, ao contrário do que propugnava o modelo liberal clássico, os direitos
fundamentais não têm sua eficácia restringida a uma dimensão negativa, de direitos subjetivos individuais.
Paralelamente, ostentam aptidão para funcionar como elementos objetivos fundamentais da comunidade,
operando como valores objetivos que orientam por inteiro o ordenamento jurídico e reclamando, dentro da
lógica do Estado Social, prestações positivas destinadas a sua proteção. Enquanto tal, a dimensão objetiva
interfere na dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, neste caso atribuindo-lhe um reforço de
efetividade.”
Avalie o conteúdo do texto acima e assinale a alternativa incorreta :
A Os deveres (mandados constitucionais) de tutela penal são a expressão, no campo jurídico-penal, da
teoria dos deveres estatais de proteção; configuram-se, assim como uma projeção da dimensão objetiva
dos direitos fundamentais, dos quais são exemplos os seguintes dispositivos: art. 5º, XLII (prática de
racismo), XLIII (tortura, terrorismo, tráfico de entorpecentes e crimes considerados hediondos), e XLIV (ação
de grupos armados contra o estado democrático);
B O mandado de criminalização constitucional veicula uma relação de natureza impositiva que tem como
destinatário o legislador, a este competindo a criação de um abrigo normativo de caráter jurídico-penal,
embelecendo os termos e limites desta tutela, a qual, se por um lado não pode situar-se além do constitucionalmente permitido (proibição do excesso), tampouco se pode estabelecer aquém do
constitucionalmente exigido (proibição da proteção deficiente);
C Levando-se em conta a proteção constitucional aos direitos fundamentais, podemos concluir que a ideia
de dever de prestação normativa em matéria penal encerra uma relação de complementariedade entre
funções limitadora e fundante do Direito Penal, as quais não podem, sob tais circunstâncias, ver-se
dissociadas. Assim, a prestação normativa em matéria penal gravita sobre a seguinte dialética: de um lado
um limite garantista intransponível (intervenção necessariamente mínima) e de outro, um conteúdo mínimo
irrenunciável de coerção (intervenção minimamente necessária);
D Em todas as hipóteses de mandados constitucionais em matéria penal, o constituinte houve por bem
afastar do âmbito de liberdade de configuração do legislador a decisão sobre merecerem, ou não, os bens
ou interesses violados pelas condutas previstas, a tutela penal;
E Em matéria penal o mandado constitucional centra seu objeto, em princípio, sobre uma obrigação de
caráter positivo, para que o legislador edifique a norma incriminadora, ou, quando esta já existe, em uma
obrigação negativa, no sentido de que se lhe é vedado retirar, para aquém do mínimo de tutela
constitucionalmente exigido, a proteção já existente (eficácia paralisante). É sob tal contexto que o mandado
constitucional, quando necessário, “sobreprotege” o bem jurídico tutelado pela norma penal, garantindo não
apenas a legitimidade, mas a própria necessidade constitucional de uma proteção normativa de índole
jurídico-penal definindo desta forma os precisos termos da conduta incriminada e estabelecendo-lhe
sanção.