O artigo 1o do Código Penal (“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal”) reproduz o mandamento constitucional contido no artigo 5o, inciso
XXXIX da Constituição Federal, que materializa o princípio da reserva absoluta de lei formal em matéria de índole penal. Em data relativamente recente, a propósito, o tema foi levado a debate
no sistema de justiça, por intermédio de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO
26/DF), que foi conhecida em parte e, na respectiva extensão, julgada procedente por maioria,
com eficácia geral e efeito vinculante. Levando-se em consideração os fundamentos e
conclusões contidos no Acórdão proferido na referida ADO 26/DF e resumidos na ementa, analise
as seguintes postulações.
I. Houve mitigação do princípio da reserva absoluta de lei formal em matéria de índole penal
e criaram-se os tipos penais de homofobia e transfobia.
II. Reafirmou-se a impossibilidade jurídico-constitucional de o Supremo Tribunal Federal,
mediante provimento jurisdicional, tipificar delitos e cominar sanções de direito penal, eis
que referidos temas submetem-se à cláusula de reserva constitucional de lei em sentido
formal.
III. Não houve reconhecimento do estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional
na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de
incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do artigo 5o da Constituição Federal, para
efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBTI+.
IV. Houve reconhecimento do estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na
implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação
a que se referem os incisos XLI e XLII do artigo 5o da Constituição Federal, para efeito de
proteção penal aos integrantes do grupo LGBTI+, e declarou-se, em consequência, a
existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União.
V. Determinou-se que, até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a
implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do artigo 5o da
Constituição Federal, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que
envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por
traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustamse, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de
incriminação definidos na Lei no 7.716/1989, constituindo, também, na hipótese de
homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal,
artigo 121, § 2o, I, parte final).
Estão entre os fundamentos ou conclusões contidos no Acórdão proferido na referida ADO 26/DF
e resumidos na ementa apenas as postulações referidas nos itens: