O juízo de 1ª Vara Federal de Brasília defere tutela antecipada
impondo obrigação de fazer, sob pena de multa diária de
R$ 10.000,00 em caso de descumprimento. O autor, então,
agrava dessa decisão, sob dois fundamentos:
(i) inadequação da multa, por se tratar de obrigação de fazer
fungível; e
(ii) modicidade do valor arbitrado, uma vez que é inferior ao
ganho do réu com a prática ilícita.
Em contrarrazões, são articuladas as seguintes teses defensivas:
1. a obrigação de fazer prevista em contrato, na medida em que
submete especificamente um dos contratantes, é sempre
infungível;
2. o ordenamento civil prevê apenas a multa diária e a
conversão em perdas em danos em caso de descumprimento
de obrigações de fazer, fungíveis ou não, e;
3. a teoria do inadimplemento eficiente, amplamente acolhida
em nosso ordenamento, admite que a parte escolha assumir
o ônus do inadimplemento, indenizando a contraparte, se
isso lhe for mais vantajoso, considerada a liberdade
contratual.
Nesse caso, à luz exclusivamente do direito civil: