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Normas e decisões judiciais e seus limites: Direitos fundamentais e políticas públicas
O tema dos direitos humanos, no plano internacional, e dos direitos fundamentais, no plano interno, tem sido central e, com razão, nos debates do Direito Constitucional brasileiro nas últimas décadas. A Constituição de 1988 veiculou o compromisso do novo Estado brasileiro, reorganizado naquele momento, com a promoção dos direitos fundamentais, direitos que ela prevê de forma mais ou menos analítica. Também, no plano internacional, desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, diversos outros documentos foram celebrados tratando do respeito, da proteção e promoção de direitos específicos ou relacionados a grupos humanos em particular.
Todos esses esforços — normativos, doutrinários e jurisprudenciais — pretendem, em última análise, garantir, proteger e promover os direitos fundamentais. E parece que são efetivamente importantes para a realização dos direitos nos Estados contemporâneos, embora não sejam suficientes. Nada obstante, é preciso reconhecer que a edição de normas, a produção doutrinária e mesmo a prolação de decisões judiciais não garantem, por si, a realização de direitos. O ponto é particularmente importante, pois, durante algum tempo, se alimentou a esperança de que, embora as normas por si não fossem capazes de alterar a realidade, o Judiciário seria capaz de garantir, de forma geral, a efetividade dos direitos fundamentais: contudo essa esperança não era realista desde sua origem. Nas últimas décadas, multiplicaram-se decisões judiciais, ao redor do mundo e no Brasil, com o objetivo de promover a realização de direitos fundamentais. Os exemplos envolvendo direitos sociais são provavelmente os mais emblemáticos, mas não são únicos: demandas envolvendo direito à água, à alimentação, a prestações de saúde, à habitação, a saneamento básico etc.
Haverá, no mínimo, dois grandes processos no percurso que pode levar uma norma a produzir efetivamente a proteção, a promoção ou o respeito de direitos fundamentais no mundo real. Em primeiro lugar, a política pública prevista na norma — isto é: seu conteúdo, as medidas por ela delineadas — precisará de fato ser implementada. Esse primeiro momento dependerá de uma série de providências como, por exemplo, a criação de estruturas administrativas, a contínua alocação orçamentária, a contratação de pessoal e infraestrutura suficientes para atender a todos os públicos-alvo da política, a compra de produtos e a contratação de serviços, a produção de relatórios, pesquisas, o monitoramento etc.
De acordo com o texto, para uma norma produzir efetivamente a proteção, a promoção ou o respeito de direitos fundamentais no mundo real, é necessário considerar